A szabad kereskedelem, vagyis az áruk és a szolgáltatások állami korlátozások nélküli szabad áramlása egyre nagyobb jelentőségre tesz szert a globális gazdaságban. Ebben meghatározó szerepet játszik az Európai Unió, a világ egyik vezető gazdasági, illetve kereskedelmi hatalma (Kiss, 2005). Az EU–USA között megkötendő szabad kereskedelmi egyezmény a világgazdaság 40%-át fedné le,134 és létrejöttével az EU külkereskedelmének 70%-a szabad kereskedelmi rendszerben zajlana.135 A világkereskedelem elmúlt időszaka egy nagyon speciális politikai és társadalmi kontextust teremtett a napjainkban tapasztalt szabad kereskedelmi „bumm” számára. Egyrészt a Világkereskedelmi Szervezet (WTO) legutóbbi tárgyalási fordulójának kudarca azt sugallja, hogy a globális kereskedelemben a multilateralizmus elérte a határait, és mindez a szabadkereskedelem-párti államokat a bilateralizmus (vagy korlátozott multilateralizmus) irányába terelte. Továbbá, míg néhány állam a protekcionizmus eszközéhez nyúlt, mások a szabad kereskedelmet a gazdasági válságból való kilábalás egyik eszközének tekintették. Mindez pedig a szabad kereskedelmi egyezmények új generációját hívta életre. Ilyen például a Transzatlanti Kereskedelmi és Beruházási Partnerség (Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP), a Transz-Csendes-óceáni Partnerség (Trans-Pacific Partnership, TPP), az EU és Kanada között létrejött Átfogó Gazdasági és Kereskedelmi Megállapodás (EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA), az EU–Szingapúr Szabadkereskedelmi Egyezmény (EU-Singapore Free Trade Agreement), az EU–Japán Gazdasági Partnerségi Egyezmény (EU-Japan Economic Partnership Agreement, JEFTA), valamint a Szolgáltatáskereskedelmi Megállapodás (Trade in Services Agreement, TiSA), amely egy területileg korlátozott többoldalú egyezmény.

Másrészt, úgy tűnik, a globális kereskedelmi rendszer, a kereskedelmi korlátok minimalizálásával, betöltötte küldetését (URL 1). A hangsúly a hagyományos kereskedelemkorlátozásokról áttevődött a látszólagosan nem diszkriminatív szabályozási korlátozásokra, valamint más kereskedelmi tárgykörökre (például: szolgáltatások, technológia, tőke). Figyelembe kell venni, hogy a legutóbbi időszakban a szabályozás társadalmi szerepe általánosságban felerősödött, és napjainkban piaci jelentősége összehasonlíthatatlanul nagyobb, mint korábban volt, amikor a nemzetközi gazdasági kapcsolatok jogának elvei kifejlődtek.

A szabad kereskedelmi egyezmények új generációja (például: TTIP, TPP, CETA, JEFTA, TiSA) nemcsak a vámokat és a mennyiségi korlátozásokat törli el (ahogy azt a régimódi megállapodások tették), hanem ténylegesen felnyitja a nemzeti (szabályozási) szuverenitást a nemzetközi kormányzás előtt. Továbbá újraformálja a szabályozói autonómiát, és nemzetközivé tesz egyes nemzeti hatásköröket, ami jelentős (demokratikus) legitimációs kérdéseket vet fel. Az újgenerációs szabad kereskedelmi egyezmények a kereskedelem teljes spektrumát lefedik (áruk, szolgáltatások, technológia, tőke stb.), és ambiciózus módon nemcsak a hagyományos kereskedelmi korlátok (vámok és kvóták) lebontásával foglalkoznak, hanem, átfogó módon, minden kereskedelemkorlátozást és gazdasági relevanciával rendelkező állami cselekvést érintenek (például: szabályozási eltérések, közbeszerzés, bizonyos alapjogi kérdések).

A fenti politikai és társadalmi tényezők elegye új korszakot nyitott a regionális gazdasági integrációk jogában, amelyben a nemzetközi szabályozás jelentős mértékben behatol a nemzeti szabályozói szuverenitásba, és alapjaiban formálja át annak fogalmi sarokköveit, szükségessé téve a gazdasági kapcsolatokról, a szuverenitásról és a demokratikus döntéshozatalról alkotott fogalmaink újragondolását. Egyfelől, az újgenerációs szabad kereskedelmi egyezmények mély társadalmi gyökerekkel rendelkező szabályozási korlátozásokat érintenek, amelyek szorosan kapcsolódnak a nemzeti szabályozási autonómiához, ezáltal jelentős hatáskör-átrendeződést eredményezve a szuverén államtól a nemzetközi kormányzás irányába. Radikális vélemény szerint „[e]zek a megállapodások nem szokásos kereskedelmi ügyletek; kérdéseket vetnek fel a független nemzetek politikai jövőjét, a szuverenitást, a demokráciát, az önrendelkezést és mindenekfölött az emberek azon jogát illetően, hogy tudják, mit tesz a kormányzatuk” (Kelsey, 2010). Másfelől, míg a szabad kereskedelem túlzott előmozdítására tett erőfeszítések elnyomhatják a helyi közérdeken alapuló legitim szabályozási megfontolásokat, és a szabad kereskedelmet szabályozatlan kereskedelemként jeleníthetik meg, ezáltal erodálva annak legitimitását (Kelsey, 2012), a látszólagosan nem diszkriminatív szabályozást helyi gazdasági érdekcsoportok gyakran használják a külföldi termékek és szolgáltatások kizárására.

A világ szabad kereskedelmi rendszerei tiltják, hogy a tagállamok korlátozzák a szabad kereskedelmet/versenyt, de megengedik ezt számukra abban az esetben, ha a korlátozásra valamilyen helyi legitim cél érdekében kerül sor. Az egyes rendszerekben a jogalkalmazók hasonló problémákkal szembesülnek, hasonló, sőt, néha ugyanolyan ügyekben kell dönteniük.

Eltérések figyelhetőek meg az egyes rendszerek között abból a szempontból, hogy egyáltalán mit tekintenek kereskedelemkorlátozásnak. Ebben a vonatkozásban az EU belső piacának joga igencsak szigorú. Megnyilvánul ez abban, hogy az import termékek (szolgáltatások, befektetések stb.) piachoz való hozzáférését korlátozó tagállami intézkedések, főszabály szerint, annak ellenére tiltottak, hogy ezek az intézkedések egyébként ugyanúgy korlátozzák az import és a belföldi termékek, szolgáltatások, befektetések stb. piacra lépését. Ebből kifolyólag egy tagállami intézkedés annak ellenére sértheti a szabad mozgás jogát, hogy egyébként semmilyen protekcionista törekvés nem húzódik meg mögötte.

Ha megállapítást nyer, hogy az állami intézkedés kereskedelemkorlátozónak minősül, fenntartható lehet, amennyiben azt a helyi közérdek indokolja (legitim célja van), és arányos. Az arányosság követelményének érvényesülése összetett vizsgálatot igényel, mivel itt eltérő fajú értékek összeméréséről van szó: egyrészről, a szabad kereskedelem, másrészről, valamilyen legitim helyi cél (közegészségügy, közerkölcs, környezetvédelem stb.). Az eltérő fajú értékek összemérése azonban alapvetően politikai és nem jogi kérdés, így a bíróságok számára nehezen kezelhető.

A kérdés vizsgálatára az egyes rendszerek eltérő megoldásokat alakítottak ki, amelyek eltérő intenzitással avatkoznak be az államok mérlegelésébe. Ebből a szempontból az Európai Bíróság gyakorlata igencsak beavatkozónak tűnik: a bíróság nem retten meg attól, hogy a helyi legitim célok előmozdítását összemérje a szabad mozgás korlátozásával. Ehhez képest az amerikai legfelsőbb bíróság – bár valóban végez mérlegelést (összeméri a két különböző fajtájú értéket) –, a nem diszkriminatív intézkedések esetén, amennyiben az állam fel tud mutatni egy meggyőzőnek tűnő indokot a korlátozás bevezetésére, a korlátozást jó eséllyel el fogja fogadni, tekintettel az államok által élvezett széles körű mérlegelési jogra. Ugyanakkor, a diszkriminatív intézkedéseket az amerikai bíróság majdhogynem per se jogellenesnek tekinti. Így bár elviekben ezek esetén is van lehetőség a köz­érdekkel történő indokolásra, csekély az esélye annak, hogy ez átmegy a bírósági szűrőn. A legmegengedőbb a WTO-jog megoldása, ami nem meglepő, tekintettel arra, hogy a WTO a nemzetközi közjog normáin alapuló globális rendszer, szemben az Egyesült Államok belső jogának részét képező alvó kereskedelmi klauzulával (Dormant Commerce Clause) és a sui generis jellemzőkkel rendelkező EU-joggal. A WTO-jogban ugyanis a helyi közérdekre történő hivatkozás során alkalmazott elemzést nem arányossági vizsgálatnak, hanem a kevésbé korlátozó alternatíva utáni kutakodásnak hívja. Itt a releváns kérdés az, hogy az adott cél elérése érdekében rendelkezésre áll-e hasonlóan hatékony, azonban a kereskedelmet kevésbé korlátozó alternatíva.

A legszemléletesebben egy példán keresztül lehetne bemutatni az arányossági vizsgálat működését. Az Egyesült Államokban klórt használnak a levágott csirkék fertőtlenítésére. Ennek eredményeként, minden erőfeszítés ellenére, az emberi fogyasztásra kerülő csirkékben marad egy kisebb mennyiségű klór, amely a hús elfogyasztásával az emberi szervezetbe kerül. Az ilyen típusú termékek forgalmazásának korlátozása mind közegészségügyi, mind fogyasztóvédelmi szempontokkal indokolható. Az állami beavatkozás intenzitásától függően, három szabályozási opció azonosítható. Egyrészt az állam dönthet úgy, hogy nem szabályozza ezeket a termékeket. Ez esetben 30 millió eurónyi kereskedelem valósul meg, míg ennek eredményeként évente egymillió fogyasztó vásárol tudtán kívül klórral fertőtlenített csirkét. Másrészt az állam dönthet a termék teljes körű betiltása mellett. Ez esetben mind a kereskedelem értéke, mind a megtévesztett fogyasztók száma nullára csökken. Harmadrészt, köztes megoldásként, az állam megkövetelheti, hogy a terméken tájékoztató elhelyezésével jelezzék a fogyasztók számára: a terméket klórral fertőtlenítették, és ennek egészségügyi hatásai lehetnek. Ebben az esetben 10 millió eurónyi kereskedelem valósul meg, azonban lesz évente 100 000 fogyasztó, aki nem olvassa el a tájékoztatást, és így abban a hitben veszi meg a terméket, hogy az nem tartalmaz klórt (ennek tudatában pedig a terméket nem venné meg).

Ha összehasonlítjuk a három szabályozói hozzáállást, azt látjuk, hogy bár a címkézés a teljes tilalomnál kevésbé korlátozó, nem biztosítja azt a védelmi szintet (100 000 megtévedt fogyasztó), amit a teljes tilalom biztosít (nulla megtévedt fogyasztó), ugyanakkor lényegesen kisebb mértékben korlátozza a kereskedelmet (lehetővé tesz 10 millió eurónyi kereskedelmet, szemben a teljes tilalom által eredményezett nulla kereskedelemmel).

Összemérés esetén a bíróságnak azt kell eldöntenie, hogy vajon 10 millió eurónyi kereskedelem többet vagy kevesebbet nyom-e a latba, mint 100 000 megtévedt fogyasztó, illetve azok esetleges egészségkárosodása. Ennek a kérdésnek a megválaszolása értékítéletet követel meg a bíróságtól. Ezzel szemben a kevésbé korlátozó alternatíva vizsgálatán alapuló megközelítés szerint (WTO-jog) a vitarendező testület azt vizsgálja, hogy van-e olyan kevésbé kereskedelemkorlátozó alternatíva (címkézés), amely ugyanazt (vagy lényegében ugyanazt) a védelmi szintet képes biztosítani, mint a teljes tilalom, tekintetbe véve, hogy az egyik 100%-os, míg a másik 90%-os eredményességgel rendelkezik.

Természetesen nincs új a nap alatt, a szabad kereskedelem előretörése csak egy új jelenséget hozott a felszínre. Például az Európai Gazdasági Közösség megalapításakor az alapító atyák alapelvként rögzítették a férfiak és a nők közötti egyenlő elbánást. Ez a szabály nem tűnt a gazdasági ihletésű alapító szerződésbe illőnek, mivel inkább alapjogi jellegű. Ha azonban közelebbről szemügyre vesszük ezen alapelvi jelentőségű EU-s szabály elfogadásának körülményeit, akkor látjuk, hogy ezen rendelkezés elfogadásához Franciaország ragaszkodott, méghozzá tisztán gazdasági okokból: a francia jog szerves részét képezte az egyenlő munkabér elve, és Franciaország attól tartott, hogy vállalkozásai versenyhátrányt fognak szenvedni, ha más tagállamok megengedik a saját vállalkozásaiknak, hogy a nőknek alacsonyabb munkabért fizessenek.

Az alapjogokat védelmező kereskedelempolitika nemcsak a tárgyalási szakaszban jelenik meg (amikor kereskedelmi kedvezményeket az alapjogok védelméhez kötnek), hanem a kereskedelemkorlátozások indokolása során is. A WTO-jogban a tagállamok adott esetben nemcsak a termék jellemzői, hanem az annak előállításához használt eljárás alapján is korlátozhatják a kereskedelmet, még akkor is, ha ez az eljárás nem volt kihatással a termék jellemzőire.

Minden törekvés ellenére a beruházásvédelmi standardok tekintetében sosem jött létre globális egyezmény, és főleg nem egységesítették ezeket. Említésre méltó, hogy habár az áruk, szolgáltatások és a tudás (szellemi tulajdon) szabályozásra kerül a WTO keretében, a beruházásokkal kapcsolatos kérdések szinte teljes mértékben kimaradtak ebből a rendszerből (kivételt képeznek ez alól a TRIMs viszonylag kis jelentőséggel bíró rendelkezései).

Komoly változást az hozott, amikor a fejlett demokráciák egymás között is elkezdtek kétoldalú beruházásvédelmi egyezményeket kötni. Napjainkban a beruházásvédelem kérdése az újgenerációs szabad kereskedelmi egyezmények szerves részévé vált, mely egyezmények egy részét a fejlett demokráciák egymás között kötik (például: Kanada, Európai Unió, Egyesült Államok). Ezzel a folyamattal a garanciális funkció háttérbe szorul, és a beruházásvédelmi jog elveszíti azt az eredeti funkciót, amiért létrehozták.

Bár a beruházásvédelem, legalábbis az anyagi jogi szabályokat illetően, alapvetően mindig is bilaterális maradt, és soha nem volt reális esélye egy multilaterális rendszer kialakulásának, fél évszázados története során kétoldalú beruházásvédelmi megállapodások labirintusát hozta létre, és a nemzetközi beruházásvédelem önálló életre kelt: már nem a nemzeti alkotmányos követelmények hasonmásaként, hanem egy önálló párhuzamos rendszerként kezdett el viselkedni. Emellett az állam és a beruházó közötti választott bíráskodás ízig-végig közjogi kérdéseket tett egy olyan vitarendezési eljárás tárgyává, amelyet tisztán kereskedelmi jogviták rendezésére találtak ki. Következésképp – titkosságára, átláthatatlanságára és ad hoc jellegére tekintettel – híján van a demokratikus legitimációnak (Weiler, 2014). Ezt a folyamatot tetőzték be az újgenerációs szabad kereskedelmi egyezmények, amelyeket sokszor kritizálnak arra való hivatkozással, hogy a fejlett demokráciák között túlságosan képlékeny standardokat állapítanak meg, és az általuk alkalmazott vitarendezési mechanizmusnak nincs demokratikus legitimációja.

A bizonytalanság legfőbb forrásai a beruházásvédelmi egyezmények „bánásmóddal” kapcsolatos rendelkezései (méltányos bánásmód, biztonság és védelem, diszkrimináció tilalma, nemzeti bánásmód). Ezen elvek meghatározatlan jogi fogalmak köré csoportosulnak, a választott bíróságoknak pedig rendkívül nagy hatáskört biztosítanak arra, hogy a nemzeti politikai döntéseket, közigazgatási és bírósági eljárásokat felülvizsgálják. A méltányos bánásmód követelményéből levezetett jogszerű elvárások elve hatalommegosztási problémákat is felvet: az államot felelősségre vonhatják a végrehajtó hatalom által tett olyan ígéretek megszegéséért, amelyek valójában a törvényhozó hatalom hatáskörébe tartoznak.

Ezeket a folyamatokat az újgenerációs szabad kereskedelmi egyezmények tetőzték be, amelyek állandó elemként kezelik a beruházásvédelmi választott bíráskodást.

Napjainkban a kereskedelem legjelentősebb akadályait nem a hagyományos kereskedelemkorlátozások, hanem a szabályozási eltérések képezik, amelyek eltérő műszaki, egészségügyi, fogyasztóvédelmi, környezetvédelmi stb. szabványokat állapítanak meg. Bár általánosan elfogadott, hogy a diszkriminatív intézkedések tiltottak, a hátrányos megkülönböztetést nem tartalmazó intézkedések státusza kétséges. A toleráns megközelítés megnyitja az utat a rejtett protekcionizmus előtt, míg az állami szabályozási mozgásteret jobban korlátozó megközelítés együtt jár annak kockázatával, hogy a szabad kereskedelem maga alá gyűri a helyi szabályozási szempontokat. Az újgenerációs szabad kereskedelmi egyezmények a szabályozói együttműködés mellett törnek lándzsát, ami azonban érzékeny demokratikus legitimációs kérdéseket vet fel (Bickel, 2015).

Az EU-jogban a nem diszkriminatív intézkedések is tiltottak, amennyiben azok a kereskedelmet korlátozzák. Ugyanakkor az ausztrál belső piac szabályozása a protekcionista intézkedések tilalmára épül, és többnyire a diszkriminatív intézkedések minősülnek protekcionistának (a diszkrimináció lehet kifejezett vagy tényleges). Az Egyesült Államok alvó kereskedelmi klauzulája alapján kialakult joggyakorlat révén a bírósági kontroll hálóján alapvetően a diszkriminatív intézkedések akadnak fenn, noha az államközi kereskedelemre hátrányos intézkedések is tiltottak lehetnek, amennyiben a helyi közérdekhez képest egyértelműen túlzott mértékben korlátozzák az államközi kereskedelmet. A WTO-jog alapvetően a diszkriminatív állami intézkedéseket tiltja, és a nem diszkriminatív intézkedések tilalma korlátozott.

A fentiekben írtaknak megfelelően, a toleráns megközelítés megnyitja az utat a rejtett protekcionizmus számára, és fenntarthatja a gazdasági övezet nemzeti határok szerinti megosztását, míg a túlzottan beavatkozó megközelítés aláveti a szabad kereskedelemnek a helyi közérdeket, és legitimációs problémákat vet fel. Mindegyik megközelítésnek megvannak a maga előnyei és hátrányai, és arra utalnak, hogy a leghatásosabb megoldás a szabályozói együttműködés. Vannak olyan szabályozási eltérések, amelyeket komoly közpolitikai eltérések indokolnak (például: GMO-k, hormonkezelt marhahús), a szabványok közötti különbségek egy jelentős része mögött azonban nincsenek ilyen kényszerítő körülmények, hanem azok egyszerűen az eltérő szokásokkal és a véletlenszerűséggel magyarázhatók (mint például a sárhányó mérete, formája vagy a gépkocsik irányjelzőjének színe).

Míg némely szerző amellett érvel, hogy csak azon állami intézkedések kizárása indokolt, amelyek mögött protekcionista szándékok húzódnak meg (Regan, 1986), továbbra is fennáll a kérdés, hogy miként leplezzük le a rejtett protekcionizmust. A probléma egyik oka, hogy az állami intézkedések elfogadásának háttere gyakran a „baptista-szeszcsempész” koalícióra hasonlít: mindketten támogatják az alkoholtilalmat, az előbbi erkölcsi, az utóbbi üzleti okokból (ha a tilalom megszűnne, ez megfosztaná a szeszcsempészt az üzletétől). Példának okáért, ha egy ország blokkolja a rákok behozatalát, mivel az azok kifogására használt technika veszélyes a tengeri teknősök számára, ezt mind az állatvédők, mind a halászati vállalkozások támogathatják. Az utóbbiak érthető módon kevésbé aggódnak a tengeri élőlények életéért, és inkább érdekli őket a saját nyereségük és a helyi piacuk.137